jueves, 17 de noviembre de 2016

EL DERECHO A NO AUTOINCULPARSE COMO LÍMITE EN EL PROCEDIMIENTO INSPECTOR TRIBUTARIO

Vamos a comentar en esta ocasión la eficacia del derecho a no auto inculparse como límite a la obtención de información por parte de la inspección de Hacienda. El derecho a no autoinculparse es un derecho fundamental previsto en el artículo 24.2 de la CE.  Si bien la Ley General Tributaria (LGT) en ningún caso lo contempla como límite, existe una separación del proceso liquidatorio y del sancionador siéndole aplicable a este último las garantías procesales del derecho penal

Dicha separación debería de suponer igualmente una autonomía en lo que la información o datos de cada procedimiento se refiere pero esto en la realidad no sucede, así pues la inspección dicta el acto administrativo de liquidación al finalizar el procedimiento inspector pero también el acuerdo de imposición de sanción que es consecuencia de los datos que obran en el mismo expediente, además es el mismo inspector el que valora la culpabilidad del contribuyente. 

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De esta forma si los datos obtenidos en el procedimiento liquidatorio se han obtenido con la colaboración, en algunos casos incluso forzada, del contribuyente, dichos datos, deberían de reputarse viciados para su utilización en el procedimiento sancionador o penal en la medida que su origen se sitúa en un procedimiento en el que no ha podido ejercitarse el derecho fundamental a no auto inculparse.

Sin embargo a juicio del Tribunal Constitucional el derecho a no auto inculparse solo es aplicable en un procedimiento punitivo, es decir, aquel en el que pueden imponerse sanciones en su sentido constitucional y a su juicio los procedimientos de gestión tributaria carecen de naturaleza sancionadora. 

Ahora bien, en la medida que entendamos que la información facilitada por el contribuyente lo ha sido coercitivamente, y suponga una autoincriminación de cara no solo al procedimiento de regularización o liquidatario sino también a los efectos de la sanción administrativa o penal, debemos entender que el planteamiento del Constitucional viola o transgrede el derecho constitucional a no auto inculparse, criterio que de alguna manera también comparte el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Así pues la Inspección de los tributos no debería de fundamentar la imposición de sanciones en las declaraciones o confesiones auto incriminatorias realizadas bajo coacción y en el supuesto de hacerlo los tribunales de justicia deberían de rechazar dicha fundamentación de conformidad con lo previsto en el artículo 6.1 de la Convención de Derechos Humanos.

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martes, 15 de noviembre de 2016

EL DESPIDO DISCIPLINARIO COMO PRIMERA MEDIDA COERCITIVA

Articular el despido disciplinario cuando éste es la única medida que podemos tomar por que las circunstancias del trabajador impiden que éste pueda llevar a cabo su actividad laboral de manera adecuada, casos de ludopatías o alcoholismo por ejemplo.

¿Que hago?

En un caso, relativo al despido disciplinario como primera medida coercitiva que se tuvo que tomar fue el de una empresa que pillo a un trabajador apropiándose de tarjetas de crédito de clientes para usarlas, lógicamente la empresa no podía mantener en su plantilla a un trabajador que había llevado a cabo acciones contra la buena fe y la relación de confianza mutua que debe existir entre empresario y trabajador y en un perjuicio claro no solo hacia la empresa sino hacia los clientes que contrataban con la misma.

Bien, el despido disciplinario fue declarado improcedente, por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, sentencia del 03 de marzo de 2016, el Tribunal entendió que se trataba de un despido improcedente pues el trabajador estaba afectado por una ludopatía entendida esta como una patología que anulaba su voluntad y le eximia de culpa, articulando un no se que entre las eximentes de responsabilidad criminal y la transgresión de la buena fe contractual por causas no imputables sin entrar a valorar a mi criterio la relación laboral en sí y la viabilidad de la misma, o la proporcionalidad de la medida adoptada.

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Para articular un despido disciplinario, dos serán los elementos a tener en cuenta, el primero que la infracción cometida por el trabajador recoja como consecuencia jurídica la sanción de despido, y el segundo y en este caso el más importante que la acción haya sido dolosa o imprudente, si una enfermedad como podría ser considerada la ludopatía o el alcoholismo anula la voluntad del trabajador en querer y conocer sus hechos y es lo suficientemente grave nos podríamos encontrar sentencias como la anteriormente mencionada que declaran el despido como improcedente.

Desde luego, todo es defendible, Como que el trabajador se hubiera colocado a propósito en esa situación para cometerla o que aún a sabiendas de que no se encontraba en idóneas condiciones para trabajar acudió a su centro de trabajo para llevar a cabo su jornada laboral, y sensu contrario.

Ahora bien, deberemos plantearnos si a la vista de las circunstancias personales del sujeto, las disposiciones normativas y la jurisprudencia sobre despidos disciplinarios, nuestra decisión más inteligente es articular un despido disciplinario o articular un objetivo por ineptitud sobrevenida que aun conllevando una indemnización de 20 días nos evitaría el disgusto de encima abonarle 13 más o incluso tener que proceder a su readmisión, art. 52 ET, por supuesto muy importante observar con detalle los requisitos formales del despido objetivo para proceder a formalizarlo, no encima nos lo vayan a tumbar por una cuestión procedimental.

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lunes, 14 de noviembre de 2016

ME DESPIDEN Y ME PAGAN LA INDEMNIZACIÓN CON UN PAGARÉ

¿Es posible pagar la indemnización por despido mediante un pagaré?

Cuando se lleva a cabo un despido objetivo por ejemplo, es requisito obligatorio la puesta a disposición de la indemnización de 20 días por año trabajado a la par que la carta de despido con antelación de 15 días a la fecha efectiva del cese. Si esto no fuera posible se podrían alegar por parte de la empresa causas económicas y no proceder así a efectuar la puesta a disposición de la indemnización al trabajador, art. 53.1 b) ET, por lo que la necesidad de efectuar el pago mediante pagaré no lo es tanto, ahora bien no alegadas las causas económicas la no puesta a disposición habrá que tener en cuenta que devendría irremediablemente en un improcedente. Art. 53.4 ET.

Distintas sentencias entre ellas Sentencia del Tribunal Supremo del 06 de marzo de 2008, y Sentencia del 05 de diciembre de 2011, han admitido que la puesta a disposición se haga mediante un cheque bancario o una transferencia bancaria.

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Lo curioso es que recientes Sentencias del Supremo como es la del 21 de junio de este mismo año, han validado el pagaré como forma de pago de la indemnización del despido objetivo, ahora bien con requisitos.

Los requisitos del pagaré para que sea válida la indemnización del despido objetivo serán que la fecha de vencimiento del mismo coincida con la fecha de comunicación del despido, y bien digo, con la fecha de comunicación del despido, no con la fecha efectiva de despido. De esta manera se pretende cumplir con la simultaniedad exigida por el Estatuto con la Carta de Despido y la puesta a disposición de la indemnización.

También siguiendo en la línea jurisprudencia admitiría que el efecto no tuviera ninguna fecha de vencimiento por lo que su cobro sería inmediato según art. 95 a) de la  Ley 19/1985.

Teniendo en cuenta lo expuesto, resulta de suma importancia la fecha de vencimiento del pagaré que en todo caso y como máximo deberá ser coincidente con la de la fecha de comunicación del despido y entrega de la carta al trabajador, pues de otra manera estamos ante un despido improcedente, Sentencia del Tribunal Supremo de 04 de febrero de 2016.

Y en el mismo sentido entregar un pagaré o un cheque sin fondos implicaría que el trabajador pudiera reclamar la improcedencia del despido, con gran probabilidad de éxito por no existir simultaneidad.

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jueves, 10 de noviembre de 2016

EL SECRETO PROFESIONAL COMO LIMITE A LA OBTENCIÓN DE INFORMACIÓN POR PARTE DE LA INSPECCIÓN DE HACIENDA

Como continuación de nuestro anterior post de nuestro blog relativo a los limites en la obtención de información por parte de la inspección de hacienda vamos a comentar en esta ocasión los limites relativos al secreto profesional. 

El artículo 93.5 de la Ley General Tributaria (LGT) prevé que la obligación de los profesionales de facilitar información con trascendencia tributaria no alcanza a los datos no patrimoniales que conozcan por razón del ejercicio de su actividad y cuya revelación atente contra el honor o la intimidad personal o familiar e igualmente no alcanzará a aquellos datos confidenciales de los que tengan conocimiento como consecuencia de la prestación del servicio profesional. 

Por último el artículo dispone que los profesionales no podrán invocar el secreto profesional para impedir la comprobación de su propia situación tributaria. Así pues, podemos hablar de tres excepciones al secreto profesional: la no revelación de datos que afecten al honor o a la intimidad personal y familiar, la no revelación de datos confidenciales conocidos a resultas de los servicios prestados y la comprobación de la propia situación tributaria del profesional.


La no revelación de datos que afecten al honor o a la intimidad personal y familiar supone que si bien los profesionales tienen la obligación de aportar a la inspección aquellos datos con trascendencia tributaria, esta obligación decae si lo que pretende la Administración es que se revelen o suministren datos íntimos de aquellos. Siendo que la violación del secreto de deber profesional se encuentra castigada por el Código Penal, la Inspección de hacienda no puede atentar contra dicha obligación de secreto demandando datos que pueden atentar contra el honor o la intimidad personal y familiar del cliente. 

La difícil delimitación de aquella información que puede atentar contra el honor o la intimidad personal y familiar del cliente es algo que corresponderá determinar en su caso a los tribunales de justicia, debiendo realizarse por parte del profesional una interpretación amplia de dichos supuestos.

La no revelación de los datos confidenciales conocidos en los servicios prestados de asesoramiento y defensa, entendiendo por asesoramiento no solo el relativo al ámbito jurídico, supone que aquella información facilitada con el objeto de prestar el asesoramiento o defensa quedan fuera de toda intromisión por parte de la Inspección de Hacienda, siendo por tanto confidenciales. Lo contrario supondría un resquebrajamiento de la relación de confianza existente entre el cliente y el profesional.

La comprobación de la propia situación tributaria del profesional es otro de los supuestos previstos en la norma en los que no se puede argüir el secreto profesional para la aportación de documentación a la inspección de hacienda. Ahora bien, tanto el profesional como la inspección deben de extremar las cautelas para proteger los derechos y garantías de los clientes del profesional, he incluso en el supuesto de que el profesional, hubiera facilitado indebidamente cierta información, dicha información no podrá ser utilizada por la Inspección de Hacienda, debiendo proteger en todo momento los derechos y garantías del cliente. 

Así pues para obtener aquella información que el profesional no puede facilitar en cumplimiento no solo del derecho al honor o la intimidad sino también en cumplimiento de la Ley de Protección de Datos (datos médicos por ejemplo), la Inspección deberá acudir a procedimientos o requerimientos individualizados a los sujetos en cuestión.

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martes, 8 de noviembre de 2016

EL LIBRO DE VISITAS Y LAS INSPECCIONES DE TRABAJO

Desde la Resolución de 11 de abril de 2006, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sobre el Libro de Visitas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se venía regulando el procedimiento para la extensión en el Libro de Visitas de las diligencias realizadas por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de acuerdo con el mandato previsto en el artículo 14.3 de la Ley 42/1997 de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

A partir del 12 de septiembre de 2016, el libro de visitas donde los inspectores de trabajo anotaban la visita a la empresa desaparece tal y como lo conocíamos hasta el momento. Orden ESS/1452/2016, de 10 de junio, por la que se regula el modelo de diligencia de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

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La mencionada Orden establece que no se impondrán obligaciones a los interesados para adquirir o diligenciar cualquier clase de libros o formularios para la realización de diligencias, lo que viene a significar que recaerá sobre la inspección la obligación de extensión de la diligencias a través de medios electrónicos, y de la que habrá constancia en las oficinas de inspección.

El contenido de la diligencia obviamente será muy importante, contendrá todo lo relacionado con el examen, y tiene que ser conservada por la empresa durante cinco años, por lo que se establece la necesidad de obtenerla o tener un libro electrónico.

No obstante matizar que la Orden también obliga a mantener las diligencias cinco años para las inspecciones realizadas antes de la entrada en vigor de la norma, o sea que no tiren sus libros de visitas en papel.

En materia de Prevención de Riesgos Laborales dado que los requerimientos de subsanación, de acuerdo con el artículo 68 del Reglamento de organización y funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero, y modificado en este punto por el Real Decreto 689/2005, de 10 de junio, podrían reflejarse mediante diligencia en el Libro de Visitas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se habilita a los funcionarios que realicen la inspección a que puedan extender sus diligencias de comprobación en el modelo de diligencia previsto en la Orden.

Los autónomos y las pymes hasta julio de 2015, es decir, hasta la aprobación de la Ley 23/2015 de 21 de julio, Ley Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, debían disponer de un libro de visitas en el domicilio social y en los centros de trabajo.

A partir de ese momento, los inspectores a las empresas que no disponían de libro de visitas por haber desaparecido la obligación, extendían un escrito del que entregaban copia a la empresa preferiblemente por medios electrónicos.

El Libro de visitas se configuró como una aplicación web (LVE), que recoge todas las actuaciones de la inspección, sustituyendo los libros de visitas tradicionales, y subrayo, sólo para sustituir los tradicionales en papel, ya que como he mencionado anteriormente, la Ley 23/2015 de 21 de julio en su art. 21.6 y a partir del 1 de julio de 2015, hacia desaparecer la obligación de adquirir o habilitar nuevos.

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viernes, 4 de noviembre de 2016

EL DESPIDO NULO Y LA POSIBILIDAD DE VOLVER A DESPEDIR TRAS LA READMISIÓN

Lógicamente, ante un despido declarado nulo se puede articular un nuevo despido, independientemente de recurrir en suplicación el primero, art. 191.3 a) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

¿Pero qué pasaría si tras la readmisión nos admiten y estiman el recurso?


Ante un despido declarado en nulidad, el empleador deberá readmitir al trabajador y abonarle los salarios desde la efectividad del despido hasta la notificación de sentencia arts. 55.6 y 56.2 ET, salarios de tramitación. Ya no existe la posibilidad de opción del empleador entre readmisión o extinción, art. 56 ET.

Eso sí, habrá que tener en cuenta que en caso de recurrir en Suplicación al Tribunal Superior de Justicia Sala de lo Social, el empleador deberá optar entre readmitirlo en el tiempo de transcurso del recurso o simplemente abonarle la retribución que venía percibiendo antes del despido liberándolo del cumplimiento de la obligación de llevar a cabo el trabajo, sin menoscabo de otros derechos del trabajador a efectos de antigüedad, mejoras salariales de convenio, etc, hasta sentencia. Art. 297 LRJS.

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Y además, el empleador que presente recurso de suplicación contra despido nulo, debe consignar la cuantía de 300 euros, art. 299.I.a) LRJS y los salario de tramitación art. 230 LRJS.

Ahora bien, aunque se readmita al trabajador, el empleador puede volver a despedirlo si incurre este en un nuevo incumplimiento arts. 54 ET, un segundo despido por hechos distintos, TS 18-12-2007, causas objetivas del 52 ET, eso no significa no readmisión pues si el empleador ha optado por readmitirlo lo deberá hacer efectivamente, pudiendo el trabajador instar el incidente de no readmisión en caso de no hacerlo.

¿Qué puede ocurrir si se recurre el despido en Suplicación?

Si se confirma la nulidad del despido, el segundo despido puede ser efectivo, con independencia de que sea generador de un nuevo procedimiento judicial de impugnación del mismo. TS 16-01-2009.

Si por el contrario se declara la procedencia del primer despido, el segundo queda sin efecto TS 04-02-1991, no se puede extinguir lo ya extinguido e inexistente por tanto.

Sin embargo, si no se aprecia nulidad sino improcedencia, entonces y ahora sí, el empleador salvo casos concretos como los de que el trabajador sea representante de los trabajadores, caso en el que será él quien ostente el derecho de opción, tendrá que optar entre readmitir o indemnizar, si optase por readmitir el segundo despido desplegara sus efectos, si opta por indemnizar no lo hace, ahora bien, si la resolución se satisface con la indemnización el empleador deberá abonar salarios de tramitación, salvo excepciones, importante sería en este caso ponderar si asumir el riesgo de una segunda indemnización sumada al abono de los salarios de trámite ya devengados por el primer despido.

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miércoles, 2 de noviembre de 2016

¿PUEDE LA INFORMACIÓN DE FACEBOOK JUSTIFICAR UN DESPIDO O UN INCUMPLIMIENTO LABORAL?

Las nuevas tecnologías se incorporan a nuestras vidas, como una especie de realidad virtual y tienen sus efectos en el mundo jurídico, como parte de la realidad social que el derecho debe conocer y regular.

Destacar que es perfectamente válido y admitido en derecho el uso por parte de la empresa de fotos que a su alcance puedan estar o distinta información que pueda el usuario hacer publica en su perfil para justificar un incumplimiento o un despido disciplinario.

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Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias Sala de lo Social de fecha 22 de enero de 2016.


Resultó ser que un trabajador encontrándose de baja por incapacidad laboral temporal publicó distintas fotografías tocando la guitarra y lijándose las puertas de casa. La empresa atenta a la información publicada y de acceso directo para cualquiera que viese su perfil sin necesidad de estar autorizada al efecto, entendió que esta conducta no era propia de quien argüía encontrarse en tratamiento médico, por lo que procedió al despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual.

Tras la primera instancia, el TSJ de Canarias:

Los Tribunales entendieron que la búsqueda de fotos en facebook era lícita, pues estaba dentro del derecho al control del empresario, sobre bajas laborales que pudieran ser fingidas, pudiendo esta llevar a cabo vigilancia y control oportuno del cumplimiento de las obligaciones laborales. Art. 20.3 ET.

Además las fotos obtenidas en absoluto violaban el derecho a la intimidad del trabajador, pues se habían hecho públicas por él mismo, art. 18.1 CE, no entendiéndose obtenidas contra la voluntad del trabajador, aunque este hubiera preferido que no dispusieran de ellas. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid del 05-07-2013. Recordar que éste las publicó libremente, y de libre acceso al público en la red social facebook, como pudiera haber sido cualquier otra.

En este caso, el despido se declaró improcedente aun así, pero por no poder acreditar que la conducta tuviera relación con el problema de salud que justificaba la incapacidad temporal.

Por ello, se puede decir que realmente hubiera supuesto un fraude si la realización de las actividades llevadas a cabo por el trabajador hubieran dificultado su recuperación y sanación. TSJ de Canarias 28-01-2010.

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